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李根独家调查

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日志

 
 

农民遭遇“天价罚单”上诉全文  

2012-05-22 10:52:32|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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上诉人:李清,男,1978年10月24日出生,汉族,小学文化,家住湖南省郴州市马家坪,系湖南省郴州市北湖区富民市场二楼2043号店铺业主。

上诉人不服因事实不清证据不足发回重审鄂尔多斯市中级人民法院鄂中法(2012)刑知初字(2012)第 1 号刑事判决书,该判决认定事实不准,适用法律错误,程序和实体均违反法律规定,应予以撤销并改判。

请求事项:                

1、撤销内蒙古鄂尔多斯市中级人民法院鄂中法(2012)刑知初字第1号刑事判决书,并依法改判;

2、一审法院对本案无管辖权,侦查和公诉、审判均违反法律的规定,应判决上诉人无罪;

3、本案事实不清、证据不足,如遵循“疑罪从无”的原则,应判决上诉人无罪;

4、本案定性错误;

5、上诉人有立功表现一审法院不予认定,是对公诉机关错误的妥协。

事实和理由:

一、一审法院对本案无管辖权,侦查和公诉、审判均违反法律的管辖规定,应依法判决上诉人无罪。

一审法院判决上诉人有罪的前提是鄂尔多斯市中级人民法院对本案有管辖权。鄂尔多斯市中级人民法院违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的管辖规定和2011年1月10日两院一部(法发(2011)3号)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称意见)第1条管辖的规定,依据了一个盖有鄂尔多斯市公安局印章的公安部经济犯罪侦查局通知的复印件,认定鄂尔多斯市中级人民法院对本案有管辖权,是执行和适用法律上的错误。

刑诉法第24条规定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。”《最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第2条的规定:“犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪,犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。”被告人李清在湖南省郴州市北湖区富民市场涉嫌销售假冒“鄂尔多斯”、“恒源祥”注册商标服装,如构成犯罪,按照刑诉法和最高法院的司法解释,犯罪地应为湖南省郴州市北湖区,“鄂尔多斯”、“恒源祥”商标所有人的所在地不是犯罪地,即不是犯罪行为发生地,也不是犯罪结果发生地。《意见》第1条专门规定了管辖问题,对侵犯知识产权犯罪案件做了明确的规定, “侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。一审判决以公安部经侦局指定由鄂尔多斯市侦查管辖,当地公安局予以配合,鄂尔多斯市中级人民法院作为本案侦查机关所在地同级人民法院,依法取得管辖权的理由抗拒了由人大通过的刑事诉讼法的规定,不能成立。

一审判决所依据的是2010年2月21日公安部经济犯罪侦查局《通知》,文号为公经知产(2010)14号,这个《通知》,首先它与刑诉法和“两院一部”的意见相抵触,属于违法的通知;其次这个《通知》明确要求“即在主要犯罪地公安机关不持异议的前提下”才适用,本案无湖南省公安厅、湖南省郴州市公安局不持异议的正式文件或批复。本案发回重审开庭中公诉人出示了郴州市公安北湖分局经侦大队的证明,这一证明,仅证明协助鄂尔多斯公安局抓捕李清,并未证明不持异议;第三,“两院一部”的意见与刑诉法吻合,经侦局的《通知》违反了全国人大通过的法律,这个《通知》抗拒现行大法的规定,实质上即丧失了法律效力;庭审中仅有这个《通知》的复印件,又未进行核查,真伪尚难确定。无论是刑事诉讼法还是《意见》的规定,侵犯知识产权犯罪案件均应由犯罪地公安机关立案侦查,鄂尔多斯市公安局没有立案侦查权,公诉机关也没有提起公诉的法律依据,依照法律的规定侦查不合法,提起公诉、进行审判均不合法,为此应认定上诉人李清无罪。

二、本案事实不清、证据不足,遵循“疑罪从无”的原则,上诉人不构成犯罪。

1、一审判决认定上诉人假冒“鄂尔多斯”毛衫21754件,假冒“恒源祥”毛衫4433件,没有法律上的依据。公诉机关提供给一审法院侦查卷63页到65页中侦查机关的搜查笔录和扣押清单,及补充侦查中《关于李清扣押物品清单的证明》,该证明客观地承认搜查现场及扣押清单李清不在现场,也没有当场签字按印。搜查的时间为2010年12月15日17时20分至2010年12月16日7时30分,侦查人员为那日苏、谢金刚,被搜查人李清,见证人王亚平,该见证人为鄂尔多斯集团公司的鉴定人员(见侦查卷23页),2011年10号侦查机关《鉴定聘请书》被聘请人即王亚平。鉴定人员作为扣押见证人,王亚平属利害关系人,其做为唯一的见证人,身份不符合法律的规定,应视为扣押物品时无见证人这是其一;其二,按照《公安机关办理刑事案件程序规定》213条的规定“对于扣押的物品和文件,应当会同在场证人和被扣押物品、文件的持有人查点清楚,当场开列《扣押物品、文件清单》一式三份,写明物品或文件的名称、编号、规格、数量、重量、质量、特征及其来源,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章后,一份交给持有人、一份交给公安机关保管人员、一份附卷备查。”但本案中扣押物品持有人即李清没有当场签字已被侦查机关证实,签字时间为2010年12月21日,此时已到东胜看守所。从侦查卷中就可以看出,2010年12月16日10时20分至2010年12月16日11时16分(侦查卷38页—41页),那日苏、郝耀讯问李清第二次笔录,地点为东胜区看守所。第一次讯问在同年12月15日19时20分,搜查笔录截止时间2010年12月16日7时30分,第一次讯问和搜查均在湖南省郴州市北湖区,第二次讯问笔录到了东胜区看守所,时间相隔仅有两小时50分钟。这里说明搜查笔录、扣押物品清单及讯问笔录侦查机关造假;第三,搜查笔录、扣押清单、起诉书认定的件数均不相同。为此,现有的证据不能成为认定上诉人有罪的依据。一审判决一方面认可侦查机关造假,另一方面又认定搜查笔录和扣押物品清单合法有效,前后相矛盾不符合刑事案件证据“三性”。

2、一审判决认定被告人李清假冒注册商标毛衫数是不符合法律的规定。一审判决认定李清未销售假冒注册商标的商品26187件,总数额3983717.9元,与事实不符。一是羊毛衫的数字不准确,前面谈到搜查笔录,扣押清单不能做为定案的证据使用,法庭又没有对扣押物品清点,所认定的依据只有原起诉书认定的数量,对不能作为证据使用的扣押清单、搜查笔录和不能反映具体数量的视频资料当做证据使用。二是在原一审下判后,上诉人亲属得悉,本案的侦查机关扣押富民市场2039号铺店假冒商标毛衫,庭审中辩护人向法庭出示了2039号平面图、承租合同及两名证人证明2010年12月15日本案的侦查机关将2039号陈峰的毛衫扣押加到上诉人身上。原二审及发回重审辩护人多次要求一审法院调取以上证据,一审法院剥夺了上诉人调取新证据的权利,一审法院为此应承担程序和实体责任。三是上诉人的店铺根本容纳不下26187件毛衫,发回重审辩护人申请公诉机关和一审审判机关恢复现场看李清店铺是否容纳下26187件毛衫,意见不予采纳。四是周金柱始终供述提供给李清鄂尔多斯商标14000套,与李清供述相吻合,多出的8000套鄂尔多斯商标及毛衫来源何处?补充侦查自2011年12月19日至2012年4月25日开庭长达四个多月无果。五是由于李清案发浙江桐乡黄秋英、黄卢英、朱娟玉、陆晋飞即停止为其发货,无论以上四人是否为李清缝制好,还有没缝制好的毛衫均不再供货,那么发到李清手中的货有多少不清楚。辩护人要求调取以上新证据,公、检、法三机关均未查,一审法院再次违法剥夺了上诉人依法享有调取新证据的权利。

三、本案定性错误。

一审判决认定“被告人在未得到商标权利人的授权或认可下,分别向不同的人购买白坯衫和非法注册商标并支付对价委托他人加工成假冒注册商标的羊毛衫进行出售,对其被委托人实际加工人假冒注册商标的行为起到策划、指使作用,假冒行为已形成,其行为构成假冒注册商标罪(既遂)。”这一认定即不符合事实,也与犯罪构成要件不相吻合。上述人李清没有制假冒注册商标商品,制造人分别为提供“白坯衫”的黄秋英、黄卢英、朱娟玉和缝制假冒商标的陆晋飞。以上人员将包装好的羊毛衫发给郴州的李清,上诉人收到贷后只是按照浙江方的要求分别付款即可,制造假冒注册商标商品是浙江方互相联系,互相协作的结果,是假冒商标直接故意下的共同行为,他们在没有李清“策划、指使”以前已经把李清、王清或马青要购买的假冒商标商品准备好了,谁买就提供给谁。由“二黄一朱”提供给陆晋飞、陆晋飞缝制好打包发给付款人。上诉人只是单一的销售,他与以上人员没有共同的故意。前者可以认定为销售非法制造注册商标标识罪和生产假冒商标的商品罪,上诉人如构成犯罪也只能认定为销售假冒商标的商品罪,刑法214条规定,销售假冒注册商标的商品罪是指违反商标管理法规,销售明知是假冒注册商标的商品的行为。刑法213条规定,假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人的许可 ,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。一审判决混淆了两个罪的客观要件,前罪在客观方面主要表现为行为人销售明知是假冒注册商标的商品,后者是行为人未经注册商标所有人许可,在同种商品上使用他人已注册商标相同的商标。一审判决把陆晋飞、黄秋英、朱娟玉等人的假冒商标行为强行加给上诉人不妥。起诉书认定了上诉人销售了446件假冒鄂尔多斯、恒源祥商标的羊毛衫,一审判决又否认了李清的销售,无非是假冒商标罪对未销售的可按既遂判处,销售假冒商标商品罪未销售的商品必须按未遂判处。即然一审法院执意要重判上诉人,法律要公平、构成犯罪的“二黄一朱”陆晋飞及上诉人在看守所举报那二人均应到案。按照最高人民法院发(2010)36号《量型指导意见》(试行)第1条第4款:“量型要客观全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化,确保刑法任务的实现,对于同一地区、同一时期、案情相近或者相似的案件,所判处的刑罚应当均衡。”这次判决好在对非法经营数额采信了辩护人的意见但上诉人仅销售了6万元的商品获利1万元和社会危害性不大的情况下为什么不考虑,上次罚金高达2151万元,这次降至1991859元客观吗?康菲石油污染了大部分渤海湾罚金仅100万,达芬奇非法经营数额达亿万,罚金134.34万元,以上二案无人承担刑责,达芬奇为罚金还要提起诉讼,上诉人的社会危害比它们大吗?

对于上诉人李清未销售的商品,应按 “两院一部”关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条第2款规定按未遂予以认定。

四、上诉人的立功表现一审法院不予以认定,是对公诉机关错误的妥协。

李清涉嫌的是假冒注册商标罪,周金柱涉嫌的是销售非法制造的注册商标标识罪。二人不是共同犯罪,李清的行为应当界定为在如实供述自己的犯罪行为的同时,检举、揭发了他人的犯罪行为,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定:“根据刑法第六十八条第一款的规定,犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实;提供侦破其他案件的重要红索,经查证属实;阻止他人犯罪活动,协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现。”案发后,上诉人主动检举了销售非法制造注册商标标识的周金柱,侦查机机关按照上诉人提供的线索将周金柱抓捕归案。这次补充侦查侦查机关已出具证明,称在桐乡濮院派出所支持配合下根据派出所暂住人口信息将周金柱抓获。没有李清的检举怎么知道是周金柱而不是“阿忠”买假冒商标,周金柱因上诉人检举而被抓捕这是本案最清楚的事实,不认定李清的立功,一审法院是对公诉机关错误的妥协,也有枉法嫌疑。上诉人除了检举周金柱以外,还检举了黄秋英、黄卢英、朱娟玉、陆晋飞生产假冒商标商品的犯罪,侦查机关已查证,为什么对以上人员不抓捕?在看守所上诉人还检举了陈红、张友两名销售假冒商标商品的犯罪嫌疑人,由看守所两名警官做了笔录交给侦查机关,侦查机关至今没有查处。鄂尔多斯市的司法机关执法不公,除选择性执法已是不争的事实以外,鄂尔多斯市公安局还指派经侦队高海平配合浙江桐乡经侦队费建国为已构成犯罪的朱娟玉于2011年3月22日以办刑事案件为名到看守所威逼上诉人为朱娟玉写了60万元欠条,以此朱娟玉对上诉人提起了民事诉讼,案件在看守所开庭,法庭传唤以上二人出庭,均未出庭。

五、上诉人应适用“两院三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》的辩护意见。

该意见2010年10月1日在全国全面试行,分为3章181条,适用刑法的各种犯罪,这个意见对刑法总则部分规定的更为明确,上诉人可适用立功、未遂,李清认罪态度较好,有悔改表现,应依法从轻判处。

综上可述,为了维护上诉人的合法权益,依据刑事诉法的规定提起上诉,请求二审法院认认真真、依法公正地判决上诉人无罪或免予刑事处罚。 

                    此致

                                 内蒙古自治区高级人民法院

                                                                       上诉人:李清

                                                                                2012年5月19日

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